初探公司诉讼代表人制度的创设

甘肃陇正律师事务所 李海瑞

公司是市场经济中最主要、最活跃的主体，公司法律制度的完善直接影响着公司的规范化运作、营商和投资环境的优化等诸多方面，鉴于此，最高人民法院依据《公司法》分别出台五部司法解释及相关规范性文件，2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，本文中也称《九民纪要》）对公司纠纷案件的审理又释明了一些裁判规则，但面对日益纷繁复杂的公司纠纷，现有公司法律制度尚有待改进和完善之处，本文就公司诉讼代表人的创设和完善进行初步探讨。
         一、创设公司诉讼代表人制度的必要性。
          公司虽具有独立的民事主体资格，能够以自己的名义独立行使民事权利，承担民事责任。但公司作为法人组织，具有一定的虚拟性，公司意志必须以某一自然人代表的方式得以体现，于是法定代表人制度应用而生，根据《民事诉讼法》第四十八条第二款“法人由其法定代表人进行诉讼。”之规定，公司设置法定代表人，就是代表公司这一法人意志的自然人，实现公司意志的对外表达。
        然而实践中，常常会出现公司意志无人代表、法定代表人不能代表公司意志的情形，如法定代表人死亡或下落不明，且未产生新的法定代表人时，缺失代表公司意志的自然人；法定代表人和公司属于同一诉讼中不同诉讼地位的当事人且存在利益冲突时，法定代表人便不能代表公司意志。此时，公司作为参与诉讼的一方时，排除法定代表人后如何确定代表公司意志的主体，成为切实需要解决的实务问题。
       对于此问题，司法实践中各地法院做法各有不同，有公告送达后缺席审理的，有法院指定诉讼代表人代表公司意志进行诉讼的，也有将公司公章持有人作为公司意志代表人的，也有其他方式审理案件的。在理论上，上海高级人民法院对公司意志代表权和诉讼代表人有关问题的解答、以及众多律师、学者、法官的观点中，主流观点认为：在法定代表人不能代表公司意志时，应确定诉讼代表人代表公司参与诉讼。但司法审判实践和理论观点中如何确定诉讼代表人仍有不同，目前急需创设较为完善的公司诉讼代表人制度，以解决实务问题、统一裁判标准。
       需要说明的是，本文所述的诉讼代表人，仅仅是指在公司法定代表人不能表达公司意志时，代表公司在诉讼中表达公司意志的自然人，表述为诉讼代表人，与《民事诉讼法》第五十三条、第五十四条、《民事诉讼法司法解释》第七十六条及其他法律法规规定的诸如共同诉讼推选的代表人的概念均不同。
       二、创设较为完善的公司诉讼代表人制度的建议。
       笔者认为，现有的公司诉讼代表人观点和司法实践中的处理，均有不足之处，目前急需创设较为完善的公司诉讼代表人制度，以统一司法裁判，而创设该制度，参考上海市高级人民法院已有规定的同时，还应重点考虑如下几点因素：
       1.明确需要公司诉讼代表人的情形。
      笔者认为，存在下列情形之一的，应当规定由诉讼代表人代表公司参与诉讼：第一，法定代表人失踪、死亡或下落不明而尚未选出新的法定代表人，且案件不符合延期或中止审理条件的；第二，法定代表人向公司和人民法院均明确表明，自己将不履行代表人职责的；第三，法定代表人和公司处于同一诉讼中的不同诉讼地位，且双方存在利益冲突的；第四，人民法院认为法定代表人不能代表公司意志的其他情形。
       因为公司诉讼代表人制度尚未经过司法实践检验，故应当设置兜底条款，赋予人民法院一定的自由裁量权，确保诉讼的有效进行。
       2.确保公司自治权，通过公司自治无法选定公司诉讼代表人时，才能由人民法院进行指定。
       平衡公司自治权和司法介入权是创设公司诉讼代表人制度的重点和难点。根据《公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”和《民法总则》第五十七条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”等之规定，公司的独立性和自治权受法律保护；从《公司法》实缴制变认缴制、《九民纪要》第二部分“关于公司纠纷案件的审理”中指出的要依法解决好公司自治和司法介入的关系等立法和司法理论本意、优化营商环境的政策要求等角度而言，保护公司自治权的同时也不断放宽了公司的自治权范围。
       确定公司诉讼代表人的目的，是保证法院诉讼程序的顺利进行，所以，在确定公司诉讼代表人的问题上，能通过公司自治产生的，法院不能介入；只有公司自治出现问题不能选定诉讼代表人时，司法权才能介入，人民法院才能进行指定。鉴于此，笔者认为，上海市高级人民法院关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答（民二庭调研与指导2007年第12期）观点中，在股东会无法选举诉讼代表人时，司法审判权介入指定公司诉讼代表人，排除了董事会选定诉讼代表人的可能性，司法权介入过早，有损害公司自治权之嫌。
      3.应当严格规范人民法院指定诉讼代表人的条件、程序。
      人民法院指定诉讼代表人时，应严格把握指定条件、程序、指定人员范围、救济途径等要求，如规定：公司出现上述情形，人民法院应按照送达程序告知公司在一定期限内选出诉讼代表人参加诉讼；逾期未选出的，人民法院将在非担任法定代表人的董事、监事、经理、股东中随机选出一人作为诉讼代表人，未被指定的其他人对该指定不服的，可以向人民法院申请复议一次，理由成立的，重新指定诉讼代表人，理由不成立的，驳回复议申请。
      人民法院指定诉讼代表人还应一并考虑两个特殊情形：第一，若人民法院指定诉讼代表人不到庭参加诉讼时如何处理。人民法院指定诉讼代表人的目的，在于有人能够参与诉讼，表达公司意志，使诉讼程序能够顺利进行，有效化解纠纷，且人民法院指定诉讼代表人的范围应当限定在公司董监高等高级管理人员或者股东之内，这些主体与公司利益具有重大职责或关联，所以被指定为诉讼代表人的个人有参与诉讼、履行诉讼代表人职责的义务；若其拒不到庭，人民法院缺席审理便丧失了指定诉讼代表人的意义，所以应根据《民事诉讼法》第一百零九条、《民事诉讼法司法解释》第一百七十五条之规定，拘传其到庭。
      第二，若人民法院指定的诉讼代表人与法定代表人之间存在某种利益关系，诉讼代表人未代表公司意志，给公司造成损失的如何处理。人民法院在指定诉讼代表人时，必然是在不了解公司内部结构、人事关系、利益关联方等公司基本信息的情况下进行的，指定诉讼代表人存在诸多主观判断，鉴于此，应当赋予其他未被指定为诉讼代表人的董监高等高级管理人员和股东提出异议权，人民法院审查后确定的诉讼代表人（不论维持或更换），应当独立履行职责，不受其他因素限制，若该诉讼代表人的行为损害公司权益的，可按《公司法》第一百五十一条处理。
      4.应明确公司诉讼代表人资格的审查标准。
     《九民纪要》第41条载明“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”同理，人民法院在审查某一个体是否具备公司诉讼代表人身份时，不能仅以持有公司公章为依据，必须结合股东会或董事会决议、选定诉讼代表人文件、营业执照原件等能够证实有权代表公司意志的载体或材料进行判断，若有相关证明材料，则应认定该个人具有代表公司意志的资格；反之，则应认定没有代表公司意志的资格。
       需要特别提出，实践中人民法院对公司作为诉讼主体时诉讼代理人资格的审查有待进一步提升。诉讼代理人是公司法定代表人或诉讼代表人基于公司意志，代表公司委托的诉讼参加人，前提是有合法的、有权代表公司意志的自然人进行委托。对诉讼代理人资格的审查是人民法院法定职责，若法定代表人与公司在同一诉讼中处于不同诉讼地位，或者法定代表人死亡或下落不明且未产生新的法定代表人时，依法登记的法定代表人当然无法代表公司意志委托诉讼代理人，人民法院在审查诉讼代理人资格时需查明，办理诉讼代理人委托事项的自然人有无代表公司意志的权利和资格，将《九民纪要》第41条裁判理念落实到案件当中，避免代理人不能代表公司意志的情形出现，浪费司法资源的同时有损法院裁判的权威性。
       5.公司选举和人民法院指定诉讼代表人的期间不计入审限。
       审理期限的规定，是为了有效解决纠纷，避免当事人的权利义务关系长期处于不稳定状态，但只有产生诉讼代表人之后，才有人能代表公司意志参与到诉讼之中，可以说诉讼代表人的确定，是案件处理的准备阶段，即案件处理的前置程序，尚未进入到纠纷在实质意义上的审理，故公司选举和人民法院指定诉讼代表人的期间都不应计入审限。