新年初始，突发的新型冠状病毒感染的肺炎给人们生活、生产各方面带来了巨大的影响，全国上下众志成城、团结一心抗击疫情，广大医护人员冲锋在一线，和时间赛跑，与病魔做着殊死的斗争，各种医疗物资的紧缺如医用防护口罩、医用防护服是影响紧急治疗的重要因素。前几天发生的云南省大理白族自治州大理市卫生健康局紧急征用发往外省市的防疫用口罩一事，引起舆论哗然，为此，有必要对我国现行的行政征用法律及存在的问题进行梳理，以期对相关实务工作带来帮助。

行政征用是指行政主体为公共利益目的，根据法律的规定，以强制的方式取得相对人财产所有权或使用权并给予适当补偿的一种行政行为。我国《宪法》第十三条第三款规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿",此为行政征用的基础法律规定。此外《物权法》第四十四条也有“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”的规定，《突发事件应对法》第十二条规定“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产”。在部门法当中，《传染病防治法》第四十五条、《人民警察法》第十三条、《国家安全法》第七十五条、《戒严法》第十七条、《土地管理法》第二条等对此有类似的明确规定。

我国行政征用因其紧急状态的不同，可以分为一般征用和紧急征用。一般征用属于正常社会管理状态下的征用，应当有明确的法律依据，遵循严格的法定权限和程序。紧急征用则属于行政机关在紧急状态下的征用，可以依据行政命令强制实施，特别紧急的甚至可以即时强制征用，事后按行政权限补办批准手续。本次因抗击新型冠状病毒感染的肺炎之需而紧急征用财产属于行政征用的范畴,完全可依照相应的法律规定实施。

1.准确把握公共利益的原则。行政征用必须符合公共利益需要的前提条件，首先如非为了公共利益，不应采用强制性较强的行政征用程序，其次即使出于公共利益的需要，也应当充分考虑比例原则，即行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，使二者有适当的比例。《突发事件应对法》第十一条“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”中也有类似的规定。实践当中，比如同样是为了隔离病人使用，在征用商业建筑和征用国有企事业单位的培训中心或招待所等国有资产的选择中，在位置、条件、设施等外部条件基本相当时，就应优先考虑国有资产的征用，既发挥了财产的最大效用，也能起到及时有效且节约成本的目的，还可以减少未知的争议和潜在风险。

2.全面扩大征用财产的范围。现行的《宪法》表述为公民的私有财产，《物权法》第四十四条中表述为单位、个人的不动产或者动产，《传染病防治法》第四十五条中表述为征用房屋、交通，工具以及相关设施、设备、《突发事件应对法》第十二条中表述为单位和个人的财产，第五十二条中表述为应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资，因此，相关法律对于征用的范围规定并不一致，从实践角度来看，被征用人既包括公民个人，也包括法人及其他非法人组织，征用的范围理应当包括上述一切主体所拥有的动产、不动产及相应的知识产权等成果，本次防疫需要的口罩、防护服等属于救援所需要的其他物资，归为征用范围并无法律障碍。现行法律注重了动产、不动产等有形财产，但是对于防疫的验方秘方、有效方案等智力或科研成果等无形财产未予以足够重视，建议在将来修订法律时应当统一规范确定征收的范围，不仅应将所有的有形财产纳入，还应当将一切有利于解决突发问题的无形财产纳入征用范围，有助于解决征用当中的法律难题。

3.严格界定征收征用的内涵。《宪法》第十三条中明确规定因为公共利益需要可以征收或征用并给予补偿，但《传染病防治法》、《突发事件应对法》中并无征收的相关规定，基本的表述均为征用，如按照部门法律规定，征用的最直接后果为返还，被征用或征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。但是在实践当中，如对于口罩、一次性防护服等一些医疗物品属于消耗品，即使最终实物仍然存在能够返还，但也无法再次使用而失去了其使用价值，返还后即失去其本质的功能和价值，但是因不属于毁损和灭失，在确定补偿时便存在逻辑障碍。关于征收和征用的区别，根据时任全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国在《关于<中华人民共和国宪法修正案（草案）>的说明》中表述“征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给与补偿。不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变”，因此，在实践当中，有些物资虽然形式上符合征用的特征，即仅改变了财产的使用状态，而未改变其所有权，但实质上，因财产的用途的特定性和唯一性，在其被使用后即丧失物有功能和效用，其原始的权利人也无法再行使占有、使用、收益、处分的全部权能，笔者认为实质上丧失了对于物的所有权。鉴于现行部门法律和单行法律中均未规定应急突发事件中“征收”的措施，建议在修订相关法律时予以必要的完善。

4.准确理解补偿方式的适用。在行政征用后，对于征用财产的处理方式，“返还”和“补偿”并不是二选一的方式，还有可能叠加使用。《宪法》中明确表述为“征用并给予补偿”，综合《物权法》、《传染病防治法》、《突发事件应对法》等相关规定，征用结束后的处理方式大致表述为“被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”。且根据实际情况，如被征用作为隔离区域的宾馆、酒店等，即使能够返还，在征收期间也产生租金、水、电、气、暖等耗损情况，征用结束后返还的基础上也应给予被征用对象相应的折旧或损耗补偿。综上，建议修法时能够明确返还并补偿的适用原则，并对于补偿的标准、范围、损失的核定及异议处理方式作出明确规定，既保护被征用人权益也防止造成不必要的损失。

5.完善行政征用的程序规定。行政应急征用决定中除应载明征用的依据、事由、被征用财产名称、数量、联系方式等信息外，还应明确被征收人可采取的救济措施，并附征用物资清单。因征用包括特别紧急情况下的强制征用，也可能对被征用人产生超出预计的影响，结合私有财产保护制度，最终的补偿环节难免产生争议，甚至引发赔偿问题。但目前对征用的具体程序和补偿标准的规定很少，存在法律滞后的现状，产生的争议问题也难以界定，需要对于行政征用决定及行政补偿决定的相关程序进行法律上的完善。

     最后，每一次重大事件的发生总能推动法治建设朝着更加完善的方向发展，做为一名法律工作者，也应当严格按照总书记提出的用法治思维法治方式扎实推进疫情防控义务的要求，作出自己应有的贡献。同舟共济，守望相助，坚信我们的疫情防控战会早日取得胜利。
 

作者：甘肃陇正律师事务所  朱永会律师